A batalha do impedimento chegou ao Supremo por diversas portas, por iniciativas de diversas partes, a diversos ministros.
Barroso foi provocado a decidir quem seria o relator do processo de Cunha no Conselho de Ética. Gilmar Mendes recebeu ação do PT contra o impedimento. Celso de Mello rejeitou ação do PCdoB na mesma direção. Teori Zavascki e Rosa Weber já também decidiram sobre procedimentos que Cunha havia desenhado.
Tão importante quanto a decisão de Fachin suspendendo o processo é enfrentar este problema: decisões quase diárias dos ministros do Supremo?
Decisão de ministro sozinho pode ser revista pela turma ou pelo plenário. Tudo pode mudar, inclusive nada. Ministro sozinho não é Supremo.
No caso, por exemplo, do projeto de lei que estabelecia restrições para criação e funcionamento de novos partidos políticos, Gilmar concedeu liminar para declará-lo inconstitucional. Em seguida, o plenário derrubou sua liminar.
É preciso, pois, distinguir o Supremo, como colegiado que detém palavra final, dos que têm palavra provisória: seus ministros e turmas.
É verdade que os ministros estão fazendo o possível. Decidindo com inédita rapidez. Mas eles estão sendo vítimas de si mesmos. Da rotina de decidirem sozinhos.
Segundo dados do Supremo em Números, da FGV Direito Rio, 97,7% das decisões do Supremo são monocráticas — tomadas por um só ministro. Pouco menos de 2% são tomadas pelas turmas. E apenas 0,27% pelo plenário.
Esta rotina tem duas consequências perversas.
Por um lado, cria-se círculo vicioso. Estimula-se mais cidadãos, políticos e partidos a irem mais e mais ao Supremo — se não para ganhar o caso, ao menos para ganhar tempo.
Cada novo processo pode sempre cair com um ministro mais favorável, que pode dar liminar que beneficie um grupo político ou outro.
Por outro, estimula-se o individualismo.
O Supremo tem que encontrar uma maneira de ser menos provisório. Do contrário, acresce-se à atual paralisia econômica e ao caos político, a insegurança jurídica de um Supremo individualista.
Fachin propõe que o plenário discuta todo o rito do impedimento na próxima sessão do plenário. De uma vez só. Os demais ministros aceitarão? Algum deles paralisará o processo com um pedido de vista? A competência para criar essas regras, no entanto, é, a princípio, do Congresso.
Pode diminuir a provisoriedade atual. Mas dificilmente vai acabar com ela.
Joaquim Falcão